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SK特許業務法人　特許実務メモ　 恐怖の実用新案に対するコメントです。
> はじめまして。
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> 実用新案に関する興味深い記事、ありがとうございます。
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> 確かに情報提供により実案を潰すことはできません。しかし、無効資料の情報提供をした結果、技術評価書が否定的になり、事実上権利行使が封じられます。
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> 特許にも権利化後の情報提供制度があります。特許の場合（第三者も含めて）無効審判が請求されない限り、無効になりませんが、実案は評価書に反映されるという点が大きく違うように思います。
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> そもそも、実案の保護対象は物品の構造等に限られており、実務上検討外というケースが少なくないように思います。
コメントありがとうございます。
否定的な評価書で、事実上権利行使が封じられるかどうかは若干疑問があります。下記、裁判例では、評価書の内容は権利行使には影響を与えないことを明確に示しています。
もちろん、２９条の３の損害賠償義務が怖いので、そう簡単には権利行使はできないのは同意します。
ただ、２９条の３で損害賠償義務があるかどうかが争われた事件は、一例もないはずです（あったら教えて下さい）。
つまり、実際に、どの程度の注意義務が課されているのかは、誰も知らないということです。
現状は、２９条の３の規定を過度に恐れすぎているような気がします。
もちろん、実際に当事者・代理人になると、腰が引けてしまいますが。
推測ですが、技術評価書の評価が悪くても、その結果を踏まえて、裁判所において、新規性・進歩性を合理的に主張することができれば、例え、裁判所が登録無効の判断をしたとしても、損害賠償の義務が課されることはないように思えます。
２９条の３の規定は、あくまでも権利の濫用を防ぐためのものであって、自己の権利が有効であると信じて権利行使を行なっているものに対して、安易に損害賠償を認めてしまうと、実用新案法が存在している意義を根本から否定してしまうことになるからです。
２９条の３の規定は、訴権の濫用による損害賠償の一形態だと思いますが、裁判所は、訴権の濫用による損害賠償を認めることに対して極めて慎重です。
実用新案権は、非常に強い権利なので、一般的な訴権濫用よりも、損害賠償が認められやすいとは思いますが、警告や訴訟提起を行った後に無効になったら即座に損害賠償というような解釈が採用される可能性は非常に低いと思います。

H11.12.24 東京地裁 H11（行ウ）216 照明装置付歯鏡実用新案技術評価取消請求事件
三　実用新案権者等は、権利行使をする場合、警告時に実用新案技術評価書を提示することを義務付けられている（実用新案法二九条の二）が、実用新案技術評価が「１」から「６」のいずれであっても、権利行使自体が妨げられることはないから、実用新案法一二条の定める実用新案技術評価は、権利行使の可否そのものを左右する法的効力を有するものではない。
四　実用新案法二九条の三第一項は、「実用新案権者又は専用実施権者が侵害者等に対しその権利を行使し、又はその警告をした場合において、実用新案登録を無効とすべき旨の審決・・・が確定したときは、その権利の行使又はその警告により相手方に与えた損害を賠償する責めに任ずる。ただし、実用新案技術評価書の実用新案技術評価（・・・実用新案登録をすることができない旨の評価を受けたものを除く。）に基づきその権利を行使し、又はその警告をしたとき、その他相当の注意をもってその権利を行使し、又はその警告をしたときは、この限りでない。」と規定している。
　右規定は、実用新案権が実体的要件の審査をしないで設定登録されることから、瑕疵ある権利の濫用を防止するため、実用新案権者等は、実用新案登録を無効とすべき旨の審決が確定したときは、相当の注意をもって権利の行使等をしたことを立証しない限り、損害賠償責任を負うことを定めたものである。
　同項ただし書は、前記のとおり、実用新案技術評価書が権利の有効性を判断するための客観的な判断材料を提供するものであることから、実用新案技術評価書の実用新案技術評価（実用新案登録をすることができない旨の評価を受けたものを除く。）を信頼して権利の行使等をしたときは、同項本文の規定を適用しないことを定めたものと解されるが、右ただし書は、それ以上に積極的に権利者が損害賠償責任を免除されることまで規定しているわけではなく、瑕疵ある権利の行使等を受けた相手方が、実用新案権者等の権利の行使等が相当な注意を怠るものであることを立証すれば、実用新案技術評価（実用新案登録をすることができない旨の評価を受けたものを除く。）が存したとしても、実用新案権者等は損害賠償責任を負うことになるものと解される。
　また、同項ただし書によると、実用新案技術評価（実用新案登録をすることができない旨の評価を受けたものを除く。）に基づく権利の行使等でなくとも、実用新案権者等が相当の注意をもって権利の行使等をしたことを立証すれば、損害賠償責任を負うことはない。
　したがって、同項ただし書の規定から、実用新案法一二条の規定する実用新案技術評価が直接実用新案権者等の損害賠償責任の存否を確定する法的効果を有するものということはできない。
◆H12. 5.17 東京高裁 H12（行コ）22 照明装置付歯鏡実用新案
　２　控訴人の主張２について
　　　　控訴人の主張は、要するに、実用新案法二九条の二によって、実用新案権者が、損害賠償請求権等の権利行使をするに当たって、実用新案技術評価の請求をし、「１」から「６」までのいずれかの評価を受けること、及び警告時に実用新案技術評価書を提示して、該「１」から「６」までのいずれの評価を受けたかを相手方に知らせることを義務付けられているから、実用新案技術評価は、その内容いかんにかかわらず、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められている「処分」であるというものであると解される。
　　　　しかしながら、実用新案法二九条の二は、「実用新案権者又は専用実施権者は、その登録実用新案に係る実用新案技術評価書を提示して警告をした後でなければ、自己の実用新案権又は専用実施権の侵害者等に対し、その権利を行使することができない。」と定め、実用新案技術評価書を提示することを、実用新案権者の権利行使の一要件としているにすぎないのであり、当該実用新案技術評価書に記載された実用新案技術評価が「１」から「６」までのいずれかの評価であること（例えば、評価６であること）は、該権利行使の要件とはされていない。すなわち、実用新案技術評価自体は、実用新案権者の右権利行使に何ら影響を及ぼすものではないのである。
　　　　しかるところ、本件において、控訴人が、行政事件訴訟法三条二項の「処分」に当たるものとして、その取消しを求めているのは、前示第一の一の２記載の実用新案技術評価自体であり（実用新案技術評価書は、その実用新案技術評価を特定するために記載されているにすぎない。）、また、右の「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうものであることは前示のとおりであるから、実用新案法二九条の二によって、実用新案技術評価書の提示が実用新案権者の権利行使の一要件とされているからといって、控訴人が、本件において、取消しを求めている実用新案技術評価が右の「処分」に当たるとすることはできない。